Index

Dupliek Pretium Telecom Kanton

Rechtbank te Haarlem, sector kanton

††††††††††††††††††††††††††††††††††††††

CONCLUSIE VAN DUPLIEK

Datum zitting: 4 maart 2009

Rolnummer: 397515

CV EXPL 08-11099

Inzake

de besloten vennootschap PRETIUM TELECOM B.V. gevestigd te Haarlem, (hierna: "Pretium Telecom"), procesadvocaten: mr J.C. van der Steur en mr C.E. Philips-Santman te Den Haag tegen

PIPO wonende te Pipostad, hierna: Eiser, gemachtigde: pipootje.

Edelachtbare heer, vrouwe,

Pretium Telecom doet zeggen en concluderen voor dupliek als volgt:

1. Pretium Telecom betwist de juistheid en volledigheid van al hetgeen door eiser in de inleidende dagvaarding en conclusie van antwoord in het incident (tevens houdende conclusie van repliek in de hoofdzaak; hierna "repliek") is gesteld, tenzij het tegendeel uit het navolgende uitdrukkelijk blijkt. Pretium Telecom handhaaft wat zij eerder in haar conclusie van antwoord, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid c.q. niet-ontvankelijkheid (hierna "antwoord"), naar voren heeft gebracht.

Inleidende opmerkingen

2. Op 3 juli 2008 heeft de Geschillencommissie Telecommunicatie ("de Commissie") in een bindend advies geoordeeld dat de klachten van de heer eiser ongegrond werden bevonden (Productie A bij de conclusie van antwoord). De Commissie heeft gemotiveerd aangegeven dat er in het geval van eiser niet is gebleken van enig gebrek in de totstandkoming van de overeenkomst en dat eiser derhalve een geldige overeenkomst heeft gesloten met Pretium Telecom.

3. De Commissie heeft het bindend advies uitgebreid gemotiveerd en heeft daarbij redelijke argumenten gehanteerd. De Geschillencommissie Telecommunicatie heeft meerdere van soortgelijke uitspraken gedaan. Daarnaast hebben ook andere toetsingsinstanties als de Reclame Code Commissie en OPTA de wervingsprocedure van Pretium Telecom beoordeeld en in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke bepalingen geacht. (zie Productie D bij de Conclusie van Antwoord).

4. Op 21 augustus 2008 heeft eiser Pretium Telecom echter gedagvaard met de vordering om Pretium Telecom te veroordelen tot betaling van EUR 450,- aan materiŽle en immateriŽle schadevergoeding, de overeenkomst met Pretium Telecom te ontbinden, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en Pretium Telecom te veroordelen tot het betalen van de kosten van de procedure. Eiser voert hiervoor argumenten aan die neerkomen op een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Dit is echter juridisch niet mogelijk nu er geen hoger beroep van het bindend advies mogelijk is en slechts de weg van marginale toetsing bij de burgerlijke rechter openstaat. Op de website van de Geschillencommissie Telecommunicatie staat hierover het volgende:

" Als u of de ondernemer de uitspraak onredelijk vindt, kan de uitspraak binnen twee maanden na verzending aan de gewone rechter worden voorgelegd. Deze zal de beslissing echter slechts marginaal toetsen. Dat wil zeggen: de rechter beperkt zich tot de vraag of de uitspraak indruist tegen wat redelijk en billijk is. "

5. Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW jo 6:248 lid 2 BW dient in geval van marginale toetsing beoordeeld te worden of gebondenheid aan het bindend advies in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dermate onaanvaardbaar zou zijn dat het bindend advies dient te worden vernietigd.

6. Uitgangspunt is dus de gebondenheid aan een eenmaal gegeven bindend advies. Alleen in geval van ernstige gebreken kan de marginale toetsing leiden tot vernietiging van het bindend advies. In de jurisprudentie en wetsgeschiedenis wordt bevestigd dat hierbij grote terughoudendheid is geboden ( Zie in dit verband HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615 (Fysiotheraphie Gruythuysen/ Stichting Centraal Ziekenfonds) en HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 (Confood/Zurich) ). Het bindend advies is slechts dan aantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen zijn overschreden (Parlementaire Geschiedenis Bock 7 BW, Toelichting Meijers p. 1146/1147 ).

7. Deze grenzen zijn in het bindend advies van eiser niet overschreden en zijn vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen. Pretium Telecom zal hierna achtereenvolgens de volgende punten bespreken:

I††††† Niet ontvankelijkheid eiser

8. Eiser vordert in het petitum van zijn dagvaarding geen vernietiging van het bindend advies, zoals in het kader van een marginale toetsing is vereist. Eiser heeft deze omissie proberen te herstellen door in zijn repliek zijn vordering alsnog te wijzigen. Dit is echter ver na de twee maanden termijn waarbinnen het verzoek tot vernietiging aan de burgerlijke rechter dient te worden voorgelegd en eiser is derhalve onmiskenbaar te laat met zijn vordering tot vernietiging. De rechtbank dient eiser derhalve in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren.

9. Ten aanzien van de overige vorderingen van eiser, ontbinding van de overeenkomst en betaling van een bedrag van EUR 450,- aan schadevergoeding, handhaaft Pretium haar verweer uit de Conclusie van Antwoord, namelijk , dat van het bindend advies uitsluitend vernietiging kan worden gevorderd en dat daartegen geen hoger beroep openstaat zodat eiser ook ten aanzien van deze vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

10. Voor het geval de rechtbank eiser desalniettemin ontvankelijk acht,†dienen de vorderingen van eiser afgewezen te worden omdat het bindend advies niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gevolgde procedure en de inhoud van het bindend advies blijken geen omstandigheden die het bindend advies apert onredelijk maken.

II†††† Wijze van totstandkoming bindend advies niet onaanvaardbaar

11. Eiser voert aan dat de wijze van de totstandkoming van het bindend advies onaanvaardbaar zou zijn nu er fundamentele beginselen van procesrecht zouden zijn geschonden. Pretium Telecom zal hieronder aangeven dat noch de procesgang (A) , noch de uitspraak (B ) en noch de onderbreking van het betoog van eiser door de Commissie (C), dienen te leiden tot het oordeel dat de totstandkoming van het bindend advies in de zaak van eiser naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest.

A†††† PROCESGANG

12. De procedure ter behandeling van het geschil tussen Pretium Telecom en eiser is conform het reglement van de Geschillencommissie gevolgd. Het geschil van eiser is niet anders behandeld dan ieder ander geschil bij de Geschillencommissie Telecommunicatie.

13. Van het onverwacht stopzetten van de schriftelijke fase is geen sprake geweest nu beide partijen schriftelijk hun standpunt hebben kunnen toelichten †( zie voor de schriftelijke aanmelding van het geschil bij de Geschillencommissie Productie I bij Dupliek) en vooraf in het reglement van de Commissie was bepaald dat de procedure bij de Commissie slechts uit een schriftelijke fase bestaat (artikel 13 reglement, Productie B bij Conclusie van Antwoord). Klager heeft de kans gekregen zijn klacht schriftelijk toe te lichten en de ondernemer mag daar eenmalig schriftelijk op reageren.

14. Op de website van de Commissie staat voorts aangegeven dat een consument tot een week voor de zitting nog relevante informatie schriftelijk aan het dossier kan toevoegen. Dit ziet op de mogelijkheid om (bewijs)stukken of correspondentie aan het dossier toe te voegen, en niet zoals eiser stelt op de mogelijkheid om inhoudelijk op het verweer van de wederpartij te reageren.

15. De extra tijd voor Pretium Telecom voor het voeren van een schriftelijk verweer kan evenmin als schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht kwalificeren. De Commissie is gerechtigd de termijn voor verweer te bekorten of te verlengen (artikel 13 reglement, Productie B bij Conclusie van Antwoord). Pretium Telecom heeft de Commissie gemotiveerd aangegeven dat het indienen van verweer binnen de aanvankelijk door de Commissie voorgestelde termijnen ondoenlijk was nu er door onrechtmatige uitlokking van geschillen bij de Geschillencommissie Telecommunicatie door KPN onverwacht veel klachten van consumenten waren ingediend (zie uitspraken Rechtbank Den Haag, overgelegd als Productie C, Bijlage 1 bij Conclusie van Antwoord , zie Rechtbank Den Haag 11 jun i 2007, LJN:BA6849; Rechtbank Den Haag 17 oktober 2007,† L JN:BB5893). †Pretium Telecom heeft derhalve met de Commissie nadere afspraken gemaakt omtrent een voorspoedige afhandeling van all e geschillen waaronder de afspraak tot nader uitstel voor verweer. Dit heeft de Commissie ook nog eens in een afzonderlijke brief van 26 mei 2008 aan eiser uitgebreid toegelicht (Bijlage R Productie 7 bij Repliek). De Commissie geeft in deze brief aan dat zij eiser steeds op de hoogte heeft gehouden van de stand van zaken. Hiermee heeft de Commissie zich aan de eisen van zorgvuldigheid en transparantie gehouden en is er derhalve ook geen sprake van een aperte schending van procesrecht.

16. De door eiser aangevoerde vermeende bekorting van de zittingsduur van 30 tot 25 minuten (randnummer 27 repliek) is evenmin als schending van de fundamentele beginselen van procesrecht te kwalificeren.

17. In de eerste plaats staat op de website van de Geschillencommissie Telecommunicatie onder het kopje 'zitting' dat een zitting circa 30 minuten duurt. Een zitting met een (vooraf aangekondigde) duur van 25 minuten wijkt daar niet substantieel van af. Daarenboven is de zittingsduur in alle overige zaken bij de Commissie waar Pretium Telecom tot nu toe bij betrokken is geweest, eveneens c.a. 25 minuten geweest.

18. Bovendien heeft de Geschillencommissie juist voor het onderhavige geschil veel ruimer de tijd genomen dan de geplande 25 minuten om eiser uitgebreid aan het woord te laten. De Commissie merkt hierover in het bindend advies op:

"De behandelduur is vijfentwintig minuten tot een half uur. Partijen plegen een keer het woord [te/ krijgen voor een toelichting en mogen, voor zover nieuwe standpunten naar voren worden gebracht, daar nog een keer op reageren. De consument heeft tot driemaal toe het woord gekregen om zijn standpunt te onderbouwen en heeft telkenmale nieuwe argumenten naar voren gebracht. De behandelduur ter zitting was ongeveer tweemaal de daarvoor gebruikelijke tijd. Gelet op de behandeling van ook andere geschillen op dezelfde dag heeft de voorzitter zich genoodzaakt geacht daarop de behandeling op enig moment af te ronden en de consument het woord te ontnemen "

19. De zittingsduur was derhalve niet beperkt tot 25 minuten en de zitting heeft in de zaak van eiser aanzienlijk langer geduurd dan de zitting in andere gevallen. Pretium merkt daarbij op dat eiser gedurende een onevenredig gedeelte van die extra zittingstijd het woord heeft gevoerd.

20. De Commissie heeft tenslotte diverse malen - zoals eiser zelf ook aangeeft in nummer 24 van zijn repliek - door middel van extra brieven aan eiser gemotiveerd de werkwijze van de Commissie toegelicht (brief van 16 mei 2008 en 25 februari 2008, Bijlage R Productie 7 bij Repliek respectievelijk Productie E bij Dupliek). De stelling van eiser in paragraaf 36 repliek dat geen enkele informatie dan wel verduidelijking over de redenen voor het feitelijke verloop van de behandeling zou zijn verkregen van de Commissie, is daarmee aantoonbaar onjuist.

B††††† UITSPRAAK

21. Eiser voert aan dat in de uitspraak bepaalde essentiŽle standpunten niet zouden zijn weersproken. Eiser noemt daarbij de standpunten ten aanzien van de OPT OUT termijn, de voicelog en de automatische incasso. De Commissie heeft echter in de uitspraak op al deze punten een gemotiveerd standpunt ingenomen. D at daarbij niet alle individuele artikel en van de Wet Koop of Afstand zijn besproken of de Commissie een ander oordeel is toegedaan dan eiser, is voor de vraag of er sprake is van onaanvaardbare tekortkomingen ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst niet relevant. Duidelijk is dat er hoor en wederhoor is toegepast en alle relevante stellingen van eiser door de Commissie zijn besproken en gemotiveerd zijn weerlegd.

C††††† ONDERBREKING BETOOG TER ZITTING

22. Eiser voert voorts aan dat de Commissie in strijd met de fundamentele beginselen van procesrecht zou hebben gehandeld door zijn mondelinge verweer voortijdig af te breken.

23. Er is echter geen sprake geweest van voortijdig afbreken, maar van het uiteindelijk afbreken van het betoog van eiser nadat hij tot driemaal toe het woord had gekregen. Eiser had een pleitnota van ca 12 bladzijden voorbereid, hetgeen evident niet in een totale zittingsduur van 25 minuten met veronderstelde vergelijkbare spreektijd voor beide partijen kan worden voorgedragen (Productie 5 bij Dagvaarding).Pretium merkt voor de volledigheid nog op dat de pleitaantekeningen van eiser ter zitting niet zijn overgelegd en derhalve geen deel uit maken van het dossier.

24. Daarbij komt nog dat de Commissie eiser nog aanzienlijk tegemoet is gekomen door hem tijdens de zitting veel meer spreektijd te gunnen en ook veel meer spreektijd dan Pretium Telecom. Zie het hierboven in paragraaf 18 aangehaalde citaat uit het bindend advies van de Commissie. Een en ander wordt overigens door eiser niet betwist.

25. Pretium Telecom betwist overigens ook dat er meer dan 15 minuten van de zitting gemoeid waren met het achterhalen van de ontbindingsbrief met ontvangststempel van 15 oktober 2007. De brief was een van de circa tien stukken in het dossier van Pretium Telecom en was dan ook snel achterhaald en er kan dan ook niet worden gesproken van enig substantieel oponthoud. Daarbij komt dat de ontbindingsbrief zonder stempel wel in het dossier was overgelegd en de Commissie slechts bewijs van de ontvangststempel verzocht en heeft verkregen.

26. Ook voor het overige voert eiser geen omstandigheden aan die dienen te leiden tot het oordeel van uw rechtbank dat er sprake is van een schending van fundamentele beginselen van procesrecht . Voor zover de rechtbank echter wel van mening zou zijn dat er sprake zou zijn van schending van fundamentele beginselen van procesrecht - hetgeen Pretium Telecom uitdrukkelijk betwist - dan benadrukt Pretium Telecom subsidiair dat hierdoor in het onderhavige geval geen nadeel aan eiser is toegebracht. Bij de beoordeling of een bindend advies al dan niet onaanvaardbaar zou zijn, speelt immers mede een rol in hoeverre de wederpartij door dat gebrek nadeel heeft geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing onaanvaardbaar is ( Vergelijk TM, p.1147; MvT Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p.40 en (conclusie) bij HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23 (Midden Gelderland Lukkien), HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 76. (Gemeente Amsterdam/Honnebier) en HR 24 maart 2000, RvdW 2006, 311 (Meurs c.s./Newomij), Rechtbank Alemelo, 3 december 2003, JOR 2004/78). De inhoud van de beslissing is echter juist (zie ook hierna). Bovendien is het gevolg van het bindend advies dat eiser werd gehouden aan zijn jaarovereenkomst voor het vastnetabonnement bij Pretium Telecom. Daaraan zijn echter voor eiser geen nadelen verbonden. Het gaat namelijk om exact dezelfde telefoniedienst als de telefoniedienst die hij voorheen bij KPN afnam †met dezelfde functionaliteit en kwaliteit en met behoud van hetzelfde tel efoonnummer met dien verstande dat eiser daarvoor bij Pretium minder betaalt dan hij voorheen bij KPN betaalde.

27. Pretium Telecom merkt tot slot nog op dat het eiser vrij stond om zijn klacht aan een andere (gerechtelijke) instantie voor te leggen, nu hij de procedure bij de Geschillencommissie kennelijk niet geschikt achtte voor zijn klacht tegen Pretium Telecom.

III††† Inhoud bindend advies niet onaanvaardbaar

28. Eiser stelt zich op het standpunt dat de inhoud van het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit verweer kan niet slagen nu de gehanteerde OPT OUT termijn (A), de voicelog (B), de automatische incasso (C) en het gehanteerde standaardscript (D) in overeenstemming met de Wet Koop op Afstand zijn. Voorts kan het Pretium Telecom niet worden aangerekend dat de telefoon van eiser niet is verhuisd (E), is van enige misleiding bij het inleidend gesprek geen sprake geweest en wordt dit ook niet door eiser aangetoond (F) en zijn de opmerkingen ten aanzien van de Algemene Voorwaarden onjuist en bovendien niet relevant voor het onderhavige geschil (G).

29. De vorderingen van eiser dienen derhalve op al deze punten te worden afgewezen. Allereerst omdat deze klachten neerkomen op een inhoudelijke en geen marginale toetsing. Ten tweede omdat zelfs indien het bindend advies op een van bovenstaande punten (A t/m G) onjuist zou zijn - hetgeen Pretium Telecom uitdrukkelijk betwist - dit nog niet leidt tot een onaanvaardbaar advies. Daarvoor moet de redelijkheidsdrempel worden overschreden, hetgeen hier niet het geval is.

30. Daarbij merkt Pretium in algemene zin op dat eiser in het kader van de onderhavige procedure bepaalde argumenten aanvoert en stellingen poneert die hij in de procedure bij de Geschillencommissie niet aan de orde heeft gesteld. Afgezien van het feit dat deze argumenten en stellingen inhoudelijk onjuist zijn (daarop wordt hieronder voor zover nodig nader ingegaan) geldt dat de Geschillencommissie niet kan worden verweten dat zij dergelijke nieuwe argumenten en stellingen in haar bindend advies niet (expliciet) heeft besproken.

A††††† OPT OUT TERMIJN

31. De Commissie heeft ten aanzien van de gehanteerde OPT OUT termijn in haar bindend advies in overeenstemming met de Wet Koop op Afstand de volgende redenering gevolgd:

32. Dit standpunt van de Geschillencommissie is overigens volledig in lijn met eerdere uitspraken. Pretium Telecom verwijst naar aantal van deze uitspraken dat als Productie G bij Dupliek is overgelegd.

33. Eiser betrekt in afwijking hiervan de stelling dat de OPT OUT termijn van zeven werkdagen pas zou gaan lopen vanaf de ontvangst door hem van de welkomstbrief.

34. Deze opvatting is onjuist en vindt geen steun in de tekst van de relevante bepalingen van de wet koop op afstand, noch in de toelichting daarop. Pretium licht dit als volgt toe.

35. De tekst van artikel 7:46 d lid 1 BW luidt als volgt:

"Gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak heeft de koper het recht de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien niet is voldaan aan alle in artikel 46 c lid twee gestelde eisen, bedraagt deze termijn drie maanden. De eerste zin is van overeenkomstige toe passing vanaf de voldoening b innen de in de tweede zin bedoelde termijn. "

36. Ingeval van de verlening van diensten, zoals in dit geval aan de orde, bepaalt artikel 7:46 i lid 6 BW ( Artikel 7:46i lid 6 BW luidt: In geval van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten lopen de in artikel 46d lid 1, eerste en tweede volzin, bedoelde termijnen vanaf het sluiten van de overeenkomst ), dat de termijnen uit de eerste en tweede volzin van artikel 7:46 d lid 1 beginnen te lopen vanaf het sluiten van de overeenkomst, dat wil zeggen vanaf het telemarketing gesprek,

37. Aangezien de Geschillencommissie terecht heeft geoordeeld dat Pretium Telecom aan eiser voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tijdens het telemarketinggesprek alle vereiste informatie als bedoeld in artikel 7:46 c lid 1 is verstrekt (zie hierna), terwijl daarna met de welkomstbrief alle informatie als bedoeld in artikel 7:46 d lid 2 is verstrekt is er geen enkele reden om terug te vallen op de verlengde opt out termijnen in de tweede en derde zin van artikel 7:46 d, lid 1, van de Wet Koop op Afstand. Het feit dat tijdens het telemarketinggesprek is voldaan aan de informatieverplichting uit het eerste lid van artikel 7:46 c BW, betekent dat de bedenktermijn overeenkomstig artikel 7:46 i lid 6 BW gaat lopen vanaf de totstandkoming van de overeenkomst, d.w.z. vanaf het telemarketinggesprek.

38. De minimale opt out termijn bedraagt dus ook in het geval van eiser zeven werkdagen vanaf de datum van het telemarketing gesprek. Pretium Telecom hanteert in de praktijk als gezegd een ruimere opt out termijn, namelijk zeven werkdagen na dagtekening van de welkomstbrief die na het telemarketing gesprek wordt verzonden. Deze in de praktijk door Pretium Telecom gehanteerde termijn voldo et dus aan de Wet Ko op op Afstand en er is geen enkele dwingendrechtelij ke bepaling waarom de Commissie in het onderhavige geval aan eiser een langere opt out termijn had moeten gunnen.

39. De bronnen waar eiser in de Conclusie van Repliek in randnummer 42 e.v. naar verwijst leiden niet tot een ander oordeel:

40. De Geschillencommissie heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat de minimale wettelijke opt out termijn niet pas gaat lopen vanaf de datum van ontvangst van de welkomstbrief.

41. Tenslotte merkt Pretium Telecom op dat zelfs indien de minimale opt out termijn wel 7 werkdagen vanaf de datum van ontvangst van de welkomstbrief zou hebben bedragen, dit nog steeds zou hebben betekend dat eiser met zijn optout brief die pas op 15 oktober 2007 door Pretium Telecom is ontvangen te laat zou zijn geweest. Door eiser wordt immers erkend dat hij de welkomstbrief al voor 4 oktober 2007 had ontvangen.

B††††† VOICELOG

42. Anders dan eiser stelt bevat de voicelog geen tekortkomingen op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet tijdens het telemarketing gesprek tot stand zou zijn gekomen, laat staan dat het bindend advies om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

43. Eiser noemt in randnummer 50 van de Repliek enkele bezwaren waarom de voicelog in zijn geval niet rechtsgeldig zou zijn en niet zou hebben geleid tot een overeenkomst. Al deze bezwaren zijn ongegrond hetgeen hierna wordt toegelicht.

44. Eiser stelt dat hem voordat de koop op afstand wordt gesloten moet worden meegedeeld dat er een mogelijkheid tot ontbinding is. Dit is op zichzelf juist. Artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f) BW vereist dat de consument geÔnformeerd moet worden over het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid tot ontbinding.

45. Pretium Telecom voldoet echter wel degelijk aan dit wettelijke vereiste. Niet alleen in de voicelog, maar ook in het voorgesprek wordt de consument geinformeerd over het feit dat in de welkomstbrief nog een bedenktijd wordt geboden (Productie C bijlage 3 bij de Conclusie van Antwoord):

In het gesprek:

"Bovendien wordt u bij ontvangst van de welkomstbrief nog een bedenktijd geboden. "

En in de voicelog:

"U ontvangt binnen enkele dagen een bevestigingsbrief van onze afspraken waarin nog een bedenktijd wordt geboden. "

46. De stelling van eiser in paragraaf 50 a en c van zijn repliek dat Pretium Telecom op dit punt niet aan de informatieverplichting zou voldoen is derhalve onjuist en in ieder geval is het bindend advies niet aantastbaar omdat de Geschillencommissie daarvan is uitgegaan.

47. Eiser beroept zich verder ook in dit verband op de onjuiste uitleg dat de bedenktermijn zou ingaan vanaf de datum van de ontvangst van de welkomstbrief. Zoals hiervoor is aangegeven is dit standpunt echter niet juist.

48. Verder stelt eiser dat de gegevens van Pretium Telecom bekend zouden moeten zijn om gebruik te kunnen maken van de opt out mogelijkheid. In de welkomstbrief die door Pretium aan eiser is toegezonden staan deze gegevens echter vermeld en dat wordt door eiser ook niet betwist. Dit is in overeenstemming met de wettelijke vereisten (zie art. 46 c, tweede lid wet koop op afstand). Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst (dat wil zeggen tijdens het telemarketinggesprek voorafgaand aan de voicelog) dient de aanbieder wel zijn identiteit, maar niet zijn adres te vermelden (behalve indien vooruitbetaling wordt verlangd hetgeen hier niet aan de orde is: zie artikel 46 c, eerste lid onder a wet koop op afstand).

49. Eiser voert voorts aan dat de voicelog in strijd zou zijn met de Wet Koop op Afstand omdat niet vermeld wordt dat er sprake is van een opzegging van het abonnement bij KPN. Ook dit is onjuist.

50. De Wet Koop op Afstand vereist niet dat in de voicelog een "opzegging" bij KPN wordt genoemd. In de voicelog en het standaardscript wordt duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het contract van KPN wordt overgenomen door Pretium Telecom en dat er lagere tarieven worden gehanteerd dan bij KPN. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het abonnement van KPN naar Pretium Telecom overgaat. De Commissie heeft in het bindend advies overigens duidelijk aangegeven dat KPN in vergelijking met de diensten en voorwaarden van Pretium Telecom wordt genoemd, waarmee dus het verschil met KPN wordt aangegeven, hetgeen zonder opzegging bij KPN natuurlijk nooit zou kunnen ontstaan. De Commissie heeft ook dit punt in het bindend advies dus expliciet behandeld.

51. Tenslotte stelt eiser dat Pretium Telecom niets zou hebben gezegd over de gesprekskosten. Ook dit is onjuist. Pretium Telecom maakt duidelijk dat zij telefoonabonnement en gesprekskosten aanbiedt tegen lagere ko sten voor de consument en dat de consument anders dubbel het verschil terug kan claimen (de Pretium garantie Voice). Overigens is ook dit een punt waarover door eiser in de procedure bij de Geschillencommissie niet is geklaagd.

52. Concluderend heeft Pretium Telecom eiser dus wel degelijk in het wervingsgesprek alle relevante informatie gegeven om een toereikend beeld te kunnen vormen van de geboden dienst en in ieder geval kan niet worden gesteld dat het bindend advies van de Geschillencommissie op dit punt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

C††††† AUTOMATISCHE INCASSO

53. Eiser voert voorts ten onrechte aan dat de Commissie in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou hebben gesteld dat de door Pretium Telecom gehanteerde automatische incasso via cold-calling is toegestaan.

54. Er blijkt immers nergens uit dat dit niet zo zou zijn. De Commissie motiveert haar oordeel als volgt:

"Uit de voicelog blijkt ook dat de consument heeft ingestemd met de automatische incasso van de abonnementskosten en de gesprekskosten. De ondernemer is bevoegd om, ook mondeling, een afspraak te maken over de automatische incasso. De richtlijnen van Currence zijn niet bindend voor de ondernemer "

55. De Commissie heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat Pretium Telecom bevoegd is een mondelinge afspraak te maken over automatische incasso en dat de richtlijnen van Currence in deze niet bindend zijn voor de ondernemer.

56. Dat de richtlijnen van Currence op geen enkele wijze verbindend zijn voor Pretium Telecom wordt ook in de door eiser als Productie R Productie 10 overgelegde brief door Currence zelf bevestigd, voor zover daarin wordt gesteld dat er geen wettelijke bepaling is die het gebruik van automatische incasso in combinatie met koude werving verbiedt. Eiser kan dus ook geen rechten ontlenen aan de richtlijnen van Currence noch aan het eventuele contract dat Pretium Telecom met haar bank zou hebben afgesloten.

57. Pretium Telecom herhaalt tenslotte haar standpunt dat de vraag of de richtlijnen van Currence voor Pretium Telecom bindend zijn, niet van belang is voor de vraag of een geldige overeenkomst tussen Pretium Telecom en eiser tot stand is gekomen. Dat was immers de vraag waar de Geschillencommissie zich over uit diende te spreken.

D††††† STANDAARDSCRIPT

58. Eiser voert vervolgens aan dat het bindend advies onaanvaardbaar zou zijn nu de Commissie als uitgangspunt heeft genomen dat het (niet opgenomen) eerste deel van het telemarketinggesprek volgens het standaardscript is gevolgd. De Commissie heeft hierover het volgende overwogen:

"Hoewel dit bij gebreke van een opname van het volledige telefoongesprek niet voor de volle 100% is vast te stellen, neemt de commissie tot uitgangspunt dat ook het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is gevoerd. Ondanks hetgeen de consument ter onderbouwing van zijn klacht heeft gesteld, heeft de commissie niet voldoende aanwijzingen dat het eerste, niet opgenomen deel van het telefoongesprek met de consument niet volgens het script is gevoerd ."

59. Terecht overweegt de Commissie dat er geen aanleiding is om het uitgangspunt dat het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is gevoerd, niet te aanvaarden. Door eiser is in het kader van de procedure bij de Geschillencommissie ook geen enkel bewijs aangedragen waaruit zou volgen dat dit in zijn geval anders zou zijn geweest. De Commissie heeft aldus in redelijkheid de voornoemde redenering kunnen volgen.

Eventueel aanvullend bewijs door eiser in het kader van de onderhavige procedure kan niet tot het oordeel leiden dat de Geschillencommissie niet in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen. Overigens draagt eiser dergelijk bewijs in het kader van de onderhavige procedure ook niet aan.

E††††† VERHUIZING

60. Pretium herhaalt dat de opmerkingen van eiser aangaande zijn op handen zijnde verhuizing niet van belang zijn voor beoordeling van de vraag of sprake is van een geldige overeenkomst . Dat was immers de vraag die aan de Geschillencommissie is voorgelegd.

61. Eiser's stelling dat het bindend advies onaanvaardbaar zou zijn nu de Commissie had dienen vast te stellen dat Pretium Telecom in zijn rol als nieuwe provider niet goed heeft gereageerd op de aanstaande verhuizing van eiser mist dan ook iedere relevantie. Onderwerp van geschil tussen eiser en Pretium was de vraag of een geldige overeenkomst tot stand is gekomen, niet of Pretium Telecom heeft gefaald in het effectueren van een verhuizing.

62. Ten overvloede wordt opgemerkt dat eiser aan Pretium Telecom nooit het verzoek heeft gedaan tot verhuizing van de lijn. Pretium had desgevraagd de verhuizing van de telefoonlijn van eiser probleemloos kunnen realiseren. Het kan Pretium Telecom niet worden tegengeworpen dat zij geen rekening heeft gehouden met de aanstaande verhuizing van eiser waaromtrent eiser haar niet op de hoogte heeft gesteld.

F††††† GEEN MISLEIDING AANGETOOND

63. Eiser meent voorts dat het bindend advies onaanvaardbaar zou zijn omdat er volgens eiser in de na de zitting gepubliceerde negatieve berichten in de media aangetoond zou zijn dat er sprake is van misleiding.

64. Allereerst geldt dat dit alles informatie betreft van na de zitting bij de Commissie. Deze informatie is irrelevant voor de beoordeling of het bindend advies onaanvaardbaar zou zijn of niet.

65. Voor zover de rechtbank zich echter genoodzaakt ziet dit onderdeel wel inhoudelijk te beoordelen geldt dat eiser miskent dat in de genoemde media geen bewijs van enige misleiding wordt aangetoond. In tegendeel, uit rechterlijke uitspraken blijkt juist dat Pretium Telecom in de media ten onrechte is beticht van misleiding. Zie over dit verwijt expliciet het arrest van het Gerechtshof in Den Haag d.d. 16 september 2008 waarin het Hof de Telegraaf gebiedt de volgende rectificatie te plaatsen (Hof †Den Haag 16 september 2008, LJN:BG2717) :

"RECTIFICATIE

[...]

Er was geen gegronde reden om aan te nemen dat Pretium bij het aanbieden van haar diensten consumenten misleidt zoals vermeld in het dagblad † noch was er sprake van het "aftroggelen van klanten " of het "in de maag splitsen"van een Pretium -abonnement waar vrijwel niet vanaf te kom en is; evenmin is aannemelijk geworden dat KPN en de Consumentenautoriteit zijn overspoeld met (gegronde) klachten.

[...]"

G†††† ALGEMENE VOORWAARDEN

66. Ook voor wat betreft het betoog van eiser aangaande het al dan niet verzenden van de algemene voorwaarden geldt dat dit betoog in de procedure voor de Geschillencommissie door eiser niet is gevoerd, zodat dit niet relevant is voor de beoordeling of er sprake is van onaanvaardbaarheid van het bindend advies.

67. Daarenboven geldt dat het betoog van eiser in paragraaf †94 tot en met †96 over het al dan niet verzenden van de al gemene voorwaarden, niet ter zake doet nu Pretium Telecom zich niet op haar algemene voorwaarden beroept.

68. De stelling van eiser dat de Wet Koop op Afstand de toezending van de algemene voorwaarden vereist, vindt geen steun in het recht. Artikel 7:46 c lid 2 BW stelt het (schriftelijk) toezenden van de algemene voorwaarden niet als vereiste. Het al dan niet toezenden van de algemene voorwaarden kan dan ook geen reden zijn voor het verlengen van de bedenktermijn tot drie maanden ex artikel 7:46d BW.

IV Conclusie

69. Op grond van het voorgaande volgt dat er in het bindend advies zowel voor wat betreft de inhoud als voor wat betreft de totstandkoming geen sprake is van strijd met de redelij kheid en billijkheid . Het bindend advies komt derhalve niet voor vernietiging in aanmerking. Het zei nogmaals gezegd dat een rechter voor de vraag of het advies vernietigbaar is de inhoud van het bindend advies niet ten gronde mag toetsen. Er moet echt sprake zijn van een prima facie onaanvaardbaarheid, hetgeen door eiser niet is aangetoond.

70. Voor zover de rechtbank echter van oordeel zou zijn dat er sprake is van een gebrek op een of meerdere van de onderdelen van het bindend advies, bijvoorbeeld een gebrek in de fase van de totstandkoming van de overeenkomst omdat de Geschillencommissie Telecommunicatie onverhoopt procedurefouten zou hebben gemaakt, verzoekt Pretium Telecom om partiŽle nietigheid van dat specifieke onderdeel of die specifieke onderdelen die onaanvaardbaar zouden zijn, uit te spreken en het bindend advies voor het overige in stand te laten. Op grond van de Memorie van Toelichting (MvT , 17 779, nr. 3,p.40 ) †is het partieel vernietigen van de beslissing immers toegestaan.

MET CONCLUSIE:

Dat het de Edelachtbare Heer/Vrouwe Kantonrechter moge behagen om,

Primair: eiser niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen;

Subsidiair : De vorderingen van eiser af te wijzen;

meer Subsidiair:

De vorderingen van eiser partieel af te wijzen met zodanige verdere uitspraak als de Kantonrechter zal vermenen te behoren;

Primair Subsidiair en meer Subsidiair: eiser te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Mr. J.C. van der Steur

Mr. C.E. Philips-Santman