Index

Datum verzending:��� 20 augustus 2008

 

Dossiernummer : TEL07-1721

 

BINDEND ADVIES


van de Geschillencommissie Telecommunicatie

 

Onderwerp van het Geschil

 

Het geschil betreft de totstandkoming van een abonnement voor een vaste telefoonaansluiting.

Standpunt van de consument

 

Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.

 

Vlak voor zijn vakantie is de consument telefonisch benaderd door de ondernemer. Tijdens dit telefoongesprek deed de ondernemer zich voor als KPN, bij wie de consument een abonnement had. De consument heeft tijdens het gesprek tot tweemaal toe gevraagd met wie hij sprak, waarbij is gezegd dat hij met KPN sprak en niet met de ondernemer. Na de vakantie trof de consument het welkomstpakket van de ondernemer, met daarin een opt-out brief. Pas toen was voor hem duidelijk dat hij met de ondernemer had gesproken. Deze brief vermeldde een termijn die op dat moment al was verstreken. Er is telefonisch en schriftelijk contact opgenomen met de ondernemer en met KPN, om de overgang van KPN naar de ondernemer te voorkomen dan wel ongedaan te maken, maar dat heeft niet gebaat.

 

De consument stelt dat hij het welkomstpakket pas enkele dagen na de dagtekening heeft ontvangen, waardoor de opt-out termijn in redelijkheid pas dient aan te vangen op de dag van ontvangst. Uitgaande van die datum heeft hij tijdig opgezegd. Voorts stelt de consument zich op het standpunt dat de opt-out termijn al in het telefoongesprek zou moeten worden genoemd en niet pas in het welkomstpakket. De consument betwist toestemming te hebben gegeven voor automatische incasso en stelt dat bij zogenaamde cold calling geen automatische incasso door de ondernemer mag worden bedongen. Tenslotte stelt de consument dat hij ook over de hoogte van de tarieven door de ondernemer is misleid, omdat volgens zijn berekening de gesprekskosten, anders dan de ondernemer stelt, niet lager zijn dan bij KPN, met name ten aanzien van regiogesprekken en servicenummers.

 

De consument verlangt klant te blijven van KPN dan wel terug te gaan naar KPN zonder dat daar enige kosten aan zijn verbonden.

 

Standpunt van de ondernemer

 

Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.

 

De ondernemer heeft de klacht van de consument weersproken en hiertoe - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd.

 

Er is een geldige overeenkomst met de consument tot levering van het vastnetabonnement tot stand gekomen. De consument is telefonisch akkoord gegaan met de overname van het vastnetabonnement door de ondernemer. De identiteit van de ondernemer is tijdens dit telefoongesprek voldoende duidelijk gemaakt. Dit telefoongesprek is vastgelegd in een geldige voicelog. Van misleiding van de consument is geen sprake geweest. Voor de werving van klanten via telemarketing hanteert de ondernemer een vaste procedure. Het vastleggen van de telefonische wilsovereenstemming in een voicelog en het verzenden van een welkomstbrief met vermelding van de opt-out termijn waarbinnen de consument de overeenkomst nog kan annuleren, maken deel uit van deze procedure. Deze procedure is volledig in overeenstemming met de gedragsregels die door de OPTA zijn geaccordeerd.

 

De consument heeft vervolgens een welkomstbrief ontvangen, waarin een juiste opt-out termijn van vijf werkdagen vanaf de dagtekening van deze brief is opgenomen. Daarmee heeft de ondernemer voldaan aan haar informatieplicht. Er is derhalve geen sprake van een verlengde bedenktermijn van drie maanden. De consument heeft de overeenkomst niet binnen de geldende bedenktermijn geannuleerd. De consument dient de overeenkomst derhalve na te leven. Ook de afspraak over de automatische incasso is rechtsgeldig tot stand gekomen. Het aangaan van een mondelinge overeenkomst tot automatische incasso blijkt uit de voicelog van het telefoongesprek met de consument. Dit is in overeenstemming met de wet.

De door Currence genoemde regels, waaronder een verbod op het vragen van een telefonische machtiging bij koude werving, zijn niet meer dan aanbevelingen van Currence, waaraan de ondernemer niet is gebonden. De consument heeft geen recht op terugbetaling van de abonnementskosten of een kostenvergoeding. Terugbetaling van de abonnementskosten zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Immers, terugbetaling van de abonnementskosten zou er toe leiden dat de consument vanaf het moment van overstap naar de ondernemer en in afwachting van de uitspraak van de commissie helemaal geen abonnementskosten hoeft te betalen. De ondernemer daarentegen moet wel aan KPN betalen voor het gebruik van de telefoonlijn. Klager heeft het schikkingaanbod van de ondernemer geweigerd. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de consument ook nadien in de periode dat de consument er zelf voor gekozen heeft om toch het vastnetabonnement van de ondernemer te blijven afnemen, daarvoor niet hoeft te betalen. Vergoeding van de abonnementskosten aan de consument zou ook disproportioneel zijn. De andere aanbieders hebben net als de ondernemer de door de OPTA voorgeschreven termijn van vijf dagen gehanteerd en alleen de ondernemer moet daar onrechtmatig handelen van KPN de nadelen van ondervinden.

 

Bovendien heeft de consument geen enkele schade geleden over de periode dat de consument klant bij de ondernemer was. Het abonnement was circa �20,-- euro goedkoper en ook de gesprekskosten zijn aanzienlijk lager. De ondernemer betwist de stelling van de consument dat de door hem genoemde gesprekskosten bij KPN lager zouden zijn.

 

Beoordeling van het geschil

 

De commissie heeft het volgende overwogen.

 

De ondernemer heeft in haar verweerschrift verwezen naar rechterlijke uitspraken (in kort geding), gewezen tussen de ondernemer en andere rechtspersonen. De consument was geen partij in deze gedingen. Deze uitspraken in kort geding zijn reeds daarom niet op voorhand al beslissend voor de beoordeling van de klacht van de consument. Daar komt bij dat in deze uitspraken weliswaar is geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake zou zijn van structureel onheuse verkoopmethoden van de ondernemer, maar dat betekent nog niet dat er in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van misleiding. De commissie zal dat dan ook in iedere individuele klacht moeten beoordelen. De ondernemer dient te bewijzen dat er tussen partijen een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Het telefoongesprek tussen de consument en (een medewerker van) de ondernemer bestaat uit twee delen. Het eerste deel is een inleidend, commercieel gesprek dat niet wordt opgenomen. Alleen het tweede deel van het gesprek wordt opgenomen. Dit deel van het gesprek wordt vastgelegd in een zogeheten voicelog. De ondernemer heeft aangevoerd dat zowel het opgenomen als het niet opgenomen gedeelte van het telefoongesprek gevoerd wordt aan de hand van een vast script, dat er streng op wordt toegezien dat het script wordt gevolgd en dat bij gebleken afwijkingen van het script wordt ingegrepen, bijvoorbeeld door de samenwerking met de betreffende telemarketingbureau te be멮digen.

 

Hoewel dit bi; gebreke van een opname van het volledige telefoongesprek niet voor de volle 100% is vast te stellen, neemt de commissie tot uitgangspunt dat ook het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is gevoerd. Ondanks hetgeen de consument ter onderbouwing van zijn klacht heeft gesteld, heeft de commissie niet voldoende aanwijzingen dat het eerste, niet opgenomen deel van het telefoongesprek met de consument niet volgens het script is gevoerd.

Uit het voor dit deel van het telefoongesprek geldende script blijkt dat de naam van de ondernemer reeds in de eerste zin expliciet wordt genoemd, hierna nog tien keer wordt herhaald en dat de naam van KPN enkel in vergelijking met de diensten en voorwaarden van de ondernemer wordt genoemd. Bovendien heeft de consument de expliciete vragen in het opgenomen (tweede) gedeelte van het telefoongesprek of hi; -kort gezegd- een overeenkomst met de ondernemer wilde afsluiten en of hij instemde met automatische incasso van de abonnements- en gesprekskosten onvoorwaardelijk met "ja"'beantwoord.

 

Al hoewel aldus het opgenomen deel van het telefoongesprek volgens het script is gevoerd, is de commissie van oordeel dat het script om andere redenen niet voldoet aan daaraan te stellen eisen. Bij het door de ondernemer overgelegde schrijven van de OPTA van 5 juli 2007 zijn maatregelen getroffen die dienen bij te dragen aan een verbetering van het WLR proces. In de daaraan voorafgaande periode zijn deze maatregelen aan de betrokken partijen voorgelegd en is daarmee, ook door de ondernemer, ingestemd. Een van de maatregelen betreft het voorkomen van verwarring bij de concurrent Er moet sprake zijn van een duidelijke en vastgelegde wilsuiting waarbij dient te blijken dat de consument een contract aangaat met een nieuwe aanbieder en toestemming geeft om namens hem het contract met de oude aanbieder op te zeggen. Deze duidelijkheid kan onder meer worden geboden door in de voicelog de term "overnemen" te hanteren, gevolgd door een akkoord van de consument. Het script van het telefoongesprek met de consument is, hoewel het gesprek na 5 juli 2007 is gevoerd, nog niet aangepast aan genoemde maatregelen. In het opgenomen deel wordt geen melding gemaakt van het overgaan naar een andere provider en het be멮digen van het contract met de oude provider, laat staan dat de consument daar toestemming voor geeft. De consument voert ook zeer nadrukkelijk het verweer dat er bij hem sprake was van verwarring en dat voor hem totdat hij het welkomstpakket ontving niet duidelijk was dat hij had gesproken met de ondernemer.

 

Omdat er nooit een geldige overeenkomst (abonnement) tussen de consument en de ondernemer is gesloten, is de consument ook geen abonnementskosten aan de ondernemer verschuldigd. De ondernemer dient eventueel betaalde abonnementskosten aan de consument terug te betalen. De commissie verwerpt het verweer van de ondernemer dat terugbetaling van de abonnementskosten in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De enkele omstandigheid dat de consument ook geen abonnementskosten aan een andere aanbieder verschuldigd is (geweest), staat niet in de weg aan terugbetaling van de aan de ondernemer betaalde abonnementskosten. De consument is immers nooit aan de ondernemer abonnementskosten verschuldigd geweest. Voor zover de ondernemer bedoelt heeft een beroep te doen op voordeelcompensatie, wordt dit beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het eventueel door de consument genoten voordeel is niet zonder meer gelijk te stellen met de aan de ondernemer betaalde abonnementskosten, terwijl de ondernemer ook niet inzichtelijk heeft gemaakt welke abonnementskosten de consument in ieder geval heeft bespaard.

 

Dat de ondernemer wel KPN moet betalen voor het gebruik van de telefoonlijn is een risico dat samenhangt met de door de ondernemer gekozen wijze van afsluiten van overeenkomsten. Dit risico behoort voor rekening van de ondernemer te blijven. Uit hetgeen de commissie hiervoor heeft overwogen en beslist, blijkt dat het schikkingsvoorstel van de ondernemer inhoudelijk in het voordeel van de consument afwijkt van het oordeel van de commissie. Dat de consument het voorstel van de ondernemer niet heeft aanvaard, kan de consument derhalve niet worden tegengeworpen. Het afwijzen van het schikkingsvoorstel brengt dan ook niet met zich mee dat de consument (alsnog) abonnementskosten verschuldigd is geworden.

De omstandigheid dat de consument geen schade zou hebben geleden, staat evenmin aan terugbetaling van de abonnementskosten in de weg. Bovendien kan de commissie op basis van de door de ondernemer aangereikte gegevens de juistheid van dit verweer van de ondernemer niet vaststellen.

 

Op grond van het bovenstaande is de commissie van oordeel dat de klacht gegrond is.

 

Gelet op al het vorenstaande wordt als volgt beslist.

 

Beslissing

 

Bepaalt dat tussen partijen geen geldige overeenkomst tot stand is gekomen.

 

Bepaalt dat de ondernemer door de consument betaalde abonnementskosten aan de consument dient terug te betalen. Betaling dient plaats te vinden binnen een maand na het verzenden van het bindend advies.

 

Indien betaling niet tijdig plaatsvindt, betaalt de ondernemer bovendien de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de verzenddatum van het bindend advies.

 

De consument dient zich binnen 30 dagen na de verzenddatum van dit bindend advies aan te melden bij een andere telecomaanbieder, waarna de ondernemer op de gebruikelijke wijze zal meewerken aan nummerportering. Als de consument zich niet tijdig bij een andere telecomaanbieder meldt, is de ondernemer gerechtigd de aansluiting op te heffen. De ondernemer dient eventueel verschuidigde heraansluitingkosten tot een maximum van �47,55 �euro inclusief BTW - tegen overlegging van een factuur en betalingsbewijs - aan de consument te vergoeden.

 

Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van 50,-- aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.

 

Met inachtneming van het bovenstaande wordt het depotbedrag van 66,-- euro overgemaakt op de bankrekening van de consument.

 

De commissie wijst het meer of anders verlangde af.

 

Aldus beslist door de Geschillencommissie Telecommunicatie, bestaande uit

mr P. Wagenmakers, voorzitter,

mr W.A.M. van Kempen en ing. W.HJ. Bolder, leden, op 16 mei 2008.