Index

Repliek Pretium kanton

Rechtbank te Haarlem,                                                          Conclusie van repliek.
sector kanton

uw kenmerk: 397515 CV EXPL 08-11099

onderwerp:
Pipo, eiser met pipootje als gemachtigde
tegen
Pretium Telecom B.V.

zittingsdatum  12 november 2008

1Toetsingstermijn

(In dit stuk wordt verwezen naar Productie R (repliek) en Productie Dagvaarding van eiser. De overige verwijzingen betreffen producties van Pretium.)

1.      Onder punt 3 en 4 van de conclusie van antwoord stelt Pretium, dat het bindend advies niet binnen twee maanden aan de gewone rechter is voorgelegd en dat de kantonrechter derhalve niet bevoegd is. Eiser is in de veronderstelling dat dit wel gebeurd is, maar voert veiligheidshalve het volgende verweer.

2.      Op 28 oktober 2007 is het geschil bij de Geschillencommissie aanhangig gemaakt.

3.      Op 16 november 2007 stuurt de Geschillencommissie ons een brief, waarin gesteld wordt dat Pretium binnen een maand schriftelijk moet reageren. Een vergelijkbare brief wordt gestuurd naar Pretium (Productie C, bijlage 18  Concl. van antw.)

4.      Op 14 januari 2008 stuurt de Geschillencommissie opnieuw een brief, waarin gesteld wordt dat Pretium binnen 7 dagen schriftelijk inhoudelijk moet reageren en dat nog niet gedaan heeft (productie R bijlage 1).

5.      Pas op  27 februari 2008 komt Pretium met zijn schriftelijke verweer. Deze handelswijze wordt door de Geschillencommissie geaccepteerd.

6.      De uitspraak valt uiteindelijk op 3 juli 2008. De procedure heeft daarmee maar liefst 8 maanden geduurd. Op de website spreekt de Geschillencommissie van een “snelle” procedure van 3,3 maanden.

7.      De termijn om toetsing aan te vragen komt daarmee  in de vakantieperiode te vallen.

8.      Bronnen vermelden dat de kansen bij toetsing niet groot zijn. Er wordt daarom juridisch advies aangevraagd bij het Juridisch Loket. Dit wordt op 23 juli 2008 opgestuurd (Productie R bijlage2). Het Juridisch Loket concludeert, dat de ontbindingstermijn van 7 werkdagen pas begint te lopen, als aan de informatieplicht is voldaan.

9.      Op 22 juli 2008 overlijdt mijn moeder (echtgenote van eiser en medegedupeerde)  na 4 maanden ziekenhuis. Ik (gemachtigde) ben hun enig kind en gedurende enige tijd  niet in staat iets aan de Pretium-problematiek te doen.

10.  Er blijken 2 mogelijkheden te zijn om naar de “gewone rechter” te gaan, via een verzoekschrift of via een dagvaarding. Een geraadpleegde buuradvocaat weet het niet. Er wordt gebeld naar de rechtbank van Assen. Hier adviseert men een verzoekschrift.

11.  Op 12 augustus 2008 wordt mijn verzoekschrift ontvangen door de rechtbank van Assen. Telefonisch meldt men dat het een dagvaarding moet zijn en dat Assen niet de juiste rechtbank is.  Het verzoekschrift wordt teruggestuurd. (Productie R bijlage 3) .

12.  Een forse tegenvaller. Een dagvaardingsprocedure t.b.v. toetsing geschil is ingewikkeld voor een leek, omdat zowel de commissie als Pretium in gebreke moeten worden gesteld. Vanwege de tijdsdruk is een pro-deo-advocaat geen optie meer.

13.  Een aantal dagen van de vakantie worden opgeofferd voor het schrijven van een dagvaarding. Gepoogd wordt om de zaak in Wageningen voor te brengen (district waar eisende consument woont). Een gebelde rechtsdeurwaarder te Ede weet niets van toetsing van geschillen en wil geen dagvaarding uitbrengen zonder advocaat. De buur-advocaat controleert het formele gedeelte en levert adressen van rechtsdeurwaarders te Haarlem. Eiser probeert de roldatum van 3 september te halen. Via E-mail word  de concept-dagvaarding naar de gerechtsdeurwaarder  gestuurd met de expliciete mededeling dat de dagvaarding voor 3 september aanhangig gemaakt moest worden (Productie R bijlage 4).

14.  Op 21 augustus 2008, dus ruim binnen de  termijn van 2 maanden is de dagvaarding door de gerechtsdeurwaarder bij Pretium bezorgd.

15.  De roldatum 17 september 2007 en de datum van opsturen van dagvaarding en producties naar de rechtbank zijn in overleg met de gerechtsdeurwaarder tot stand gekomen. Dit zou volgens hem  geen problemen geven m.b.t. de toetsingstermijn. En bood gemachtigde wel de mogelijkheid voor een (verkorte) vakantie.  De rechtsdeurwaarder stuurt de  dagvaarding naar gemachtigde. Deze stuurt de dagvaarding en de stukken van het geschil na de vakantie, maar ruim voor de rolzitting  naar de rechtbank.

 

16.  Resumerend. De Geschillencommissie geeft  in haar  reglement helaas niet aan , hoe toetsing bij de gewone rechter moet plaatsvinden. Ook op internet   (b.v.http://www.rechtspraak.nl/default.htm  )  is hierover niets gevonden. Professionele rechtsinstanties hebben er niet veel ervaring mee, en geven foutieve adviezen. Ruim binnen de termijn is de toetsing voorgelegd bij de rechtbank in Assen. Ruim binnen de termijn is vervolgens belanghebbende Pretium een dagvaarding gestuurd. In tegenstelling tot de hiervoor geschetste handelswijze van Pretium bij de Geschillencommissie heeft de handelswijze van eiser niet geleid tot vertraging van de toetsingsprocedure bij de kantonrechter. De eiser heeft zijn uiterste best gedaan, om tijdig de toetsing voor te leggen. Het kantongerecht is een laagdrempelige rechtsinstantie, waar zonder advocaat geprocedeerd moet kunnen worden. Het belang van de zaak is aanzienlijk groter dan  een eventuele formele overschrijding van de termijn bij de tweede poging. Derhalve het verzoek hier geen reden in te zien om de kantonrechter onbevoegd te verklaren.

2 Toetsing bindend advies.

17.  Eiser erkent, dat terughoudendheid is geboden bij toetsing van een bindend advies. Het reglement van de Geschillencommissie Telecommunicatie stelt:
De rechter zal het bindend advies vernietigen, indien de uitspraak in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
Eiser voert drie stellingen aan, die ieder voor zich voldoende  zijn om het bindend advies te vernietigen:

a.      er is sprake van schending van fundamentele beginselen van procesrecht

b.      de geschillencommissie geeft een onjuiste uitleg van de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 7 BW betreffende Koop op Afstand met name art. 7:46d, art. 7:46c en 7:46i

c.      de conclusie / uitspraak van de geschillencommissie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3 Schending van fundamentele beginselen procesrecht.

 

3a Procesgang.

 

18.  Eiser krijgt na aanmelding geschil bij de Geschillencommissie 1 maand de tijd om zijn standpunt te formuleren.

19.  Pretium krijgt ook een termijn van 1 maand, maar komt pas na  3,5 maand met zijn verweer.

20.  Het verweer van Pretium beslaat maar liefst 10 blz. en rond 90 blz. bijlagen.

21.  Pretium kan daarbij gebruik maken van een tiental recent gepubliceerde uitspraken van de Geschillencommissie en een belangrijke uitspraak in kort geding van 17 oktober 2007.

22.  Veel  informatie in verweer en bijlagen heeft eiser niet eerder gezien:

a.      Het Pretium-welkomstpakket met daarin de gebruikte zin betreffende de ontbindingstermijn (mijn vader had dit weggegooid, omdat hij van Pretium af dacht te zijn).

b.     De voicelog.

c.      De standaardscripts.

d.     Aanvullende afspraken OPTA

e.      De door Pretium geconstateerde data van gesprek en brieven.

f.      De gevoerde procedure bij de switch.

g.     Argumentatie achter automatische incasso.

h.     De algemene voorwaarden ten tijde van het telefoongesprek.

23.   De begeleidende brief van de Geschillencommissie (productie R bijlage 5) bij het verweer vermeldt de tekst:
“U kunt op bijgevoegde brief niet meer schriftelijk reageren, omdat hiermee de schriftelijke fase van de procedure is afgerond. Desgewenst krijgt u de gelegenheid om tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting op de reactie van de wederpartij in te gaan.
Op de website van de Geschillencommissie staat de tekst “Ja, u kunt tot één week voor de zitting nog relevante informatie schriftelijk aan uw dossier toevoegen” (Productie R bijlage 6, website vervormt helaas het woordje “één”).
De Geschillencommissie is onduidelijk en inconsistent als het gaat op de opbouw van het dossier. Op de website wordt gesteld dat tot 1 week voor de zitting nog relevante informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Echter, na ontvangst van 10 + 90 pagina’s verweer van Pretium Telecom mag in de 2,5  maanden voorafgaand aan de zitting NIETS aan het dossier worden.

24.  Ook tijdens de procedure is, voorafgaande aan de zitting, reeds herhaaldelijk geklaagd over de gang van zaken.

Op 4 februari heeft eiser al een brief gestuurd naar de Geschillencommissie met het verzoek de website van de commissie aan te passen en de correcte termijn van “7 werkdagen na ontvangst” te hanteren.
Op  16 april 2008 wordt een formele klachtenbrief  gestuurd naar de Geschillencommissie over “niet toepassen van wetten en regelgeving”, slechte informatieverstrekking en de gevoerde procedure (Productie-dagvaarding bijlage 4, totaal 7 blz.). Hierin wordt ook geklaagd over het onverwacht stopzetten van de “schriftelijke fase”.
Productie R bijlage 7 bevat het antwoord van de Geschillencommissie op de klachten. Eigenlijk wordt op geen enkel punt ingegaan. Het antwoord stelt, dat eiser vrij is om  naar de burgerlijke rechter te stappen, als hij het niet eens is met de uitspraak van de Commissie.

25.  Het schriftelijke verweer van Pretium bij de Geschillencommissie bevat vele onzorgvuldigheden en aanvechtbare standpunten.. Eiser heeft zich daarentegen steeds beperkt tot de hoofdzaken.

26.  De schriftelijke voorbereiding voor het verweer van eiser ter zitting is meegestuurd met de dagvaarding (Productie-dagvaarding bijlage 5).

27.  Op 22 april 2008 verstuurt de Geschillencommissie de uitnodiging voor de zitting. De geagendeerde zittingsduur wordt bekort met 5 minuten tot 25 minuten. De effectieve zittingsduur is daardoor niet meer dan 20 minuten.

28.  Pretium schat de omvang van de zaak beter in en verschijnt ter zitting met 2 advocaten en een Pretium-medewerker.

29.  Veel tijd is ter zitting verloren gegaan door geknoei van Pretium met de eerste ontbindingsbrief.
Pretium beweert in punt 20 van het schriftelijke verweer : “Klager heeft pas bij brief van 16 oktober 2007 en dus niet binnen of vlak na die bedenktermijn, bericht dat hij van de opt-out mogelijkheid gebruik wil maken”.
Eiser geeft aan, dat dat niet mogelijk is, omdat het antwoord van Pretium op die brief ook op 16 oktober gedateerd is.
Desgevraagd komt plotseling de “echte eerste” opt-out brief  van eiser op de proppen van 4 oktober (productie dagvaarding bijlage 2). Deze is volgens stempel van Pretium pas op 15 oktober 2007 ontvangen. Pretium heeft bij zijn verweer de  eerste en meest essentiële ontbindingsbrief buiten het dossier gehouden. Brief wordt gekopieerd en rondgedeeld.  Geschatte totale tijdsduur circa 15 minuten!

30.  Kort na de zitting is  een tweede klachtenbrief naar de Geschillencommissie gestuurd, waarin opnieuw geklaagd wordt over het  onverwacht stopzetten van de “schriftelijke fase”( Productie-dagvaarding bijlage 6).  Tevens wordt de gang van zaken tijdens de zitting besproken, waarbij de niet behandelde hoofdpunten worden opgesomd.

31.  De commissie erkent  in de uitspraak:” Ter zitting is de consument onderbroken in zijn betoog en de consument heeft daar bezwaar tegen gemaakt.”.

32.   In het reglement staat niets over een maximale spreekduur ter zitting of over het stopzetten van een schriftelijke fase.

33.  In de uitspraak stelt de Geschillencommissie dat het doel van de zitting zich beperkt tot het “mondeling toelichten van de schriftelijke standpunten zoals die zich in het dossier bevinden”.

34.  De zitting van de Geschillencommissie dient volgens art 14, lid 1 van het reglement van de Geschillencommissie echter een breder doel. De volledige tekst van art 14, lid 1 en 2 luidt:

Artikel 14.

1. Indien de commissie dit nodig acht of indien één partij of beide partijen hiertoe de wens te kennen geeft of geven, worden beide partijen opgeroepen teneinde mondeling te worden gehoord. De commissie stelt plaats, dag en uur vast en stelt partijen daarvan op de hoogte.

2. De commissie kan partijen op hun verzoek toestaan getuigen of deskundigen mee te nemen en door haar te doen horen. De namen en adressen dienen uiterlijk één week voor de zitting van de commissie aan haar te zijn opgegeven.

 

35.  Het is daarom niet juist om de niet-juridisch geschoolde consument die gebruik wil maken van een eenvoudige, laagdrempelige procedure met juridische machtsmiddelen  onmondig te maken. Dit is strijdig met de doelstelling van de Geschillencommissie.

36.  Onder punt 32 van de conclusie van antwoord stelt Pretium  dat de procedure geheel volgens het reglement van de Geschillencommissie is verlopen.  Inderdaad geeft het reglement de Geschillencommissie veel vrijheid van handelen. Toch dient duidelijk te zijn dat in een geschil het belang van TWEE partijen in het oog moet worden gehouden en dat termijnen, zelfs als zij desnoods aangepast kunnen worden, in principe de procesgang moeten bepalen. Eiser heeft van de Geschillencommissie geen enkele informatie dan wel verduidelijking ontvangen over de redenen voor het feitelijke verloop van de behandeling. Niet over 3,5 maand in plaats van 1 maand voor het verweer, niet over vervolgens dan nog eens 2,5 maand voor de actuele zitting.

37.  De Geschillencommissie laat zich, gelet op de uitspraak, leiden door “gebruikelijke tijd” en wat partijen “plegen” te doen. Voor de beoordeling van de inhoud van het geschil zijn dit niet-relevante criteria. Omdat kennelijk dit geschil ter zitting meer tijd nodig had, had de Geschillencommissie uit het oogpunt van zuiverheid van beoordeling eiser daartoe de ruimte moeten laten. De Geschillencommissie had de discussie ter zitting kunnen vereenvoudigen door eiser schriftelijk op de 10+90 pagina’s te laten reageren in de twee maanden tussen de ontvangst van het verweer en de zitting van de Geschillencommissie. Dat verweerder stelt dat zij vinden dat pipo ruimschoots in de gelegenheid is geweest zijn standpunt kenbaar te maken kan voor kennisgeving worden aangenomen. Eiser is het daar niet mee eens.

38.  Eiser heeft ter zitting op de volgende hoofdpunten niet meer in kunnen  gaan op  het verweer van Pretium en is ernstig in zijn verdediging geschaad:

a.      De voicelog voldoet op een aantal punten niet aan de Wet Koop op Afstand. Dit leidt vanwege dwingend recht tot ontbinding van de overeenkomst.

b.     De Algemene Voorwaarden zijn niet meegeleverd. Derhalve is niet voldaan aan de informatieplicht, wordt de ontbindingstermijn volgen wet Koop op Afstand 3 maanden, is de overeenkomst derhalve tijdig ontbonden.

c.      De algemene voorwaarden zijn op essentiële punten gewijzigd, zonder dat dat is medegedeeld (de periode bij stilzwijgende verlenging van abonnement is verlengd van 3 maanden naar een jaar).  Ook dit is reden voor ontbinding. De verlenging maakt het  vrijwel onmogelijk om zonder een langdurige dubbele abonnements-periode van Pretium af te komen.

 

39.   Het is in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht,, om

a.      Pretium 2,5 maand extra tijd te geven voor een schriftelijk verweer

b.     vervolgens geen schriftelijk verweer van eiser hierop toe te staan, terwijl de website dit wel toestaat

c.      uiteindelijk ook  het mondelinge verweer voortijdig af te breken.

 

3b Uitspraak.

 

40.  Onder punt 29 van de conclusie van antwoord stelt Pretium dat het  in bindende adviezen voldoende is dat essentiële standpunten van eiser zijn besproken.

 

41.  De volgende essentiële standpunten van eiser zijn in de uitspraak niet besproken, noch weerlegd:

a.      Eiser stelt ter zitting, dat art. 7:46i voor Diensten  alleen het begintijdstip van de eerste 2 termijnen uit art 7:46d van Wet Koop op Afstand aanpast voor Diensten. De termijn in de derde volzin , die leidt tot  “7 werkdagen na voldoen aan informatieplicht”, wordt echter niet aangepast door art. 7:46i!!.
In verband met dwingend recht leidt de door Pretium toegepaste termijn  regelrecht tot ontbinding van de overeenkomst.

b.     Eiser heeft een aantal punten opgesomd (is daarbij onderbroken), waarbij de voicelog niet voldoet aan de Wet Koop op Afstand. Zo is de mogelijkheid van ontbinding na de Koop op Afstand achteraf gemeld i.p.v. ervoor. Strijdigheid  met deze Wet leidt regelrecht tot ontbinding.

c.      De ontbindingstermijn van “7 werkdagen na ontvangst brief” uit de aanvullende afspraken OPTA van 7 juli 2007 komt in het geheel niet voor. Niet voldoen aan deze afspraken zou moeten leiden tot ontbinding overeenkomst.

d.     Het betoog van eiser, gebaseerd op het standpunt van Currence,  m.b.t. de ongeldigheid van de door Pretium geïnde automatische incasso’s (ook na schriftelijke intrekking) wordt niet vermeld. De commissie beweert expliciet dat Pretium niet gebonden is aan de regels van Currence, zonder enige inhoudelijke weerlegging van het betoog van eiser.

e.      Eiser stelt binnen de wettelijke ontbindingstermijn ontbonden te hebben, gebaseerd op de  bij het verweer door Pretium achtergehouden brief van 4 oktober met ontvangststempel van 15 oktober. De commissie stelt, dat de ontbinding te laat heeft plaatsgevonden. De commissie heeft niet aangegeven wat de laatste toegestane datum zou zijn en hoe deze is bepaald.

 

4 Strijdig met dwingendrechtelijke bepalingen.

 

4a Ontbindingstermijn.

 

42.  Pretium schermt met een groot aantal rechtszaken en uitspraken, die door Pretium gewonnen zijn (punt 18 conclusie van antwoord).
Dit verdient enige relativering. Het gaat daarbij merendeels over andere onderwerpen. Ook is Pretium regelmatig in het ongelijk gesteld. Dit gebeurde nog bij uitspraken van de Geschillencommissie van  9 oktober 2007, waarbij de gehanteerde ontbindingstermijn van 5 werkdagen onwettig werd bevonden.

43.  Betreffende deze ontbindingstermijn  is er sprake van voortschrijdend inzicht. Bij  de afspraken van 5 juli 2007 introduceert de OPTA de termijn van “7  werkdagen na ontvangst brief” .

44.  Bij telefonisch contact met Consuwijzer (het loket van de OPTA) op 16 oktober 2007 wordt ook deze termijn genoemd. Deze termijn staat dan ook in de argumentatie bij aanmelding geschil (productie dagvaarding bijlage 3).

45.  Zelfs  bij de overheid is dit inzicht doorgedrongen. Op vragen (25 juni 2008) van kamerlid Mei Li Vos m.b.t. de handelswijze van Pretium antwoordt de staatsecretaris v. Economische Zaken (16 juli 2008): “De consument heeft vanaf het moment dat deze de overeenkomst schriftelijk thuisgestuurd krijgt een bedenktermijn van 7 werkdagen, waarin hij kosteloos en zonder opgave van redenen de overeenkomst kan ontbinden

46.  Waarom de commissie de wet niet wenst toe te passen is onduidelijk.  Eiser heeft herhaaldelijk en zelfs met voorbeelden geprobeerd om de wet Koop op Afstand uit te leggen. In Castermans & Krans: Tekst&Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2007 wordt het haarfijn uitgelegd (Productie R bijlage 8).

47.  Pretium zelf gaat nergens inhoudelijk in op de derde termijn van art.7:46d betreffende de informatieplicht.

 

48.  De door Pretium gehanteerde en door de Geschillencommissie geaccepteerde termijn “7 werkdagen na dagtekening” is een beperking t.o.v. de wettelijke termijn in de Wet Koop op Afstand. Vanwege dwingend recht van deze wet dient de overeenkomst  te worden ontbonden.



4b Voicelog.

 

49.  Tijdens bespreking van de ongeldigheid van de voicelog is eiser het woord ontnomen. Onder punt 28 van de conclusie van antwoord trekt Pretium in twijfel, dat eiser in zijn verdediging is geschaad. Onder punt 32 stelt Pretium, dat eiser ruimschoots in de gelegenheid is geweest zijn standpunt te uiten. Onder de punten 36 en 37 betreffende de voicelog stelt Pretium echter, dat eiser geen bezwaren tegen de voicelog mag aanvoeren, omdat hij dit ter zitting niet reeds heeft gedaan.
Met deze laatste opmerking geeft Pretium in feite toe, dat eiser wel degelijk geschaad is bij zijn verweer.
Deze  opmerking van Pretium is bovendien onterecht. Eiser voegt immers geen nieuwe feiten toe. Eiser heeft bij het begin van de zitting gesteld, dat de voicelog niet voldoet aan de Wet Koop op Afstand. De  Geschillencommissie dient  de voicelog te toetsen aan de wet en moet bij haar uitspraken de wet handhaven, ook zonder argumenten van de eiser. Als eiser de uitspraak wil aanvechten vanwege strijdigheid met dwingendrechtelijke bepalingen, dan hoeft hij zich daarbij niet te beperken tot argumenten, die reeds bij de Geschillencommissie zijn aangevoerd.

50.  De lijst met bezwaren zoals ook  vermeld in de dagvaarding.

a.      De bedenktermijn. Volgens de Wet Koop op Afstand (7:46c lid 1) moet voordat de Koop op Afstand wordt afgesloten,  worden meegedeeld, dat er mogelijkheid tot ontbinding is. In de voicelog wordt dat na de Koop op Afstand meegedeeld.

b.     De bedenktermijn gaat volgens de Wet Koop op Afstand in, direct na het  afsluiten van de overeenkomst en duurt tot zeven werkdagen na ontvangst van de schriftelijke informatie.  In de voicelog wordt meegedeeld, dat pas bij ontvangst van de brief een bedenktijd wordt geboden.

c.      Volgens de transcriptie van de voicelog wordt gezegd, dat er een bedenktermijn is. Er wordt niet gezegd wat de bedenktermijn inhoudt. Gaat het om een door Pretium bedachte termijn, of door de OPTA of  gaat het om ontbinding overeenkomstig de artikelen 46d lid 1 en 46e.

d.     Om direct na afsluiten te kunnen ontbinden, wat volgens de Wet mogelijk moet zijn, moeten gegevens van Pretium Telecom bekend zijn. Zowel adresgegevens als telefoonnummer schitteren door afwezigheid.

e.      De belangrijkste kenmerken van de zaak worden niet genoemd. Er wordt alleen een naam genoemd van een abonnement en een prijs. Niet wordt  vermeld, dat het abonnement bij KPN wordt opgezegd, een niet onbelangrijk detail, dat ook in de aanvullende afspraken OPTA als vereiste wordt genoemd.  Tevens wordt niets gezegd over de gesprekskosten.  Gesprekskosten zijn gewoonlijk aanzienlijk groter dan abonnementskosten.

f.      Automatische incasso. Er wordt toestemming gevraagd voor automatische incasso.  Dit suggereert, dat hiermee een machtiging wordt afgegeven (wat niet is toegestaan bij koude werving) en is daarom misleidend. De commissie mag een voicelog, die misleidende informatie bevat, niet goedkeuren.

 

51.   Omdat de voicelog in strijd is met dwingend rechterlijke bepalingen, had deze door de commissie moeten worden afgekeurd.

 

5 Redelijkheid en billijkheid

 

5a Ontbindingstermijn OPTA.

52.  De Wet Koop op Afstand kent een ontbindingstermijn van “7 werkdagen vanaf  ontvangst brief”, en deze ontbindingstermijn komt ook nog eens letterlijk voor in de afspraken OPTA van 5 juli 2007 (in productie C bijlage 11 pag. 6, punt 1c).

53.  Onder punt 45 van de conclusie van antwoord meent Pretium nu te kunnen stellen, dat het hier slechts om een richtlijn gaat die door marktpartijen is besproken. Ook oppert Pretium, dat 7 werkdagen na dagtekening gelijkwaardig is aan 7 werkdagen na ontvangst.

54.  Echter onder punt 10 van het verweer bij de Geschillencommissie (productie C bijlage 17) stelt Pretium, dat de door Pretium toegepaste  procedure o.a. in overeenstemming is met deze meegeleverde afspraken OPTA uit productie C bijlage 11.

55.  Dat de afspraken OPTA dwingend zijn wordt door Pretium in een andere zaak  als argument aangevoerd. In de meegeleverde uitspraak van dit kortgeding vordert Pretium, dat KPN zich met onmiddellijke ingang houdt aan deze zelfde afspraken, een vordering, die door de rechtbank wordt toegewezen (vonnis 17 oktober 2007, productie C  bijlage 1):

a.      het kortgeding bevat de integrale tekst van voornoemde afspraken.

b.     bij punt 1.10 van het kort geding staat,  dat Pretium en KPN per 21 juni 2007 hebben ingestemd met dit voorstel van OPTA

c.       Pretium vordert onder  punt XII: “KPN met onmiddellijke ingang te gelasten zich te houden aan de tussen partijen gemaakte afspraken conform het document van 21 juni 2007…”.

d.     In conventie wordt deze vordering XII door de rechter toegewezen

56.  Bij het geschil van de volgende zitting op dezelfde dag (TEL07-1575) wordt Pretium door dezelfde commissie in het ongelijk gesteld op basis van deze   dwingende afspraken OPTA (de term “overnemen” ontbreekt in de voicelog).

57.  Eiser heeft de commissie op de ontbindingstermijn in deze afspraken OPTA gewezen.
De commissie heeft dat niet eens vermeld in haar uitspraak.

 

58.  Pretium heeft ingestemd met de afspraken en zelfs aangedrongen op toepassing. De door Pretium gehanteerde ontbindingstermijn van “7 werkdagen na dagtekening” is korter en strijdig met deze afspraken; de commissie heeft dit in strijd met redelijkheid en billijkheid niet vastgesteld.

 

5b Automatische incasso bij koude werving.

 

59.  Eiser heeft tijdens de zitting uitvoerig uitgelegd dat bij cold-calling een telefonische machtiging voor de automatische incasso van de abonnements- en gesprekskosten niet rechtsgeldig is, omdat deze niet in overeenstemming is met de voorwaarden die Currence stelt aan de telefonische machtiging voor een automatische incasso.

60.  De Geschillencommissie stelt: “ Uit de voicelog blijkt ook dat de consument heeft ingestemd met de automatische incasso van de abonnementskosten en de gesprekskosten. De ondernemer is bevoegd om, ook mondeling, een afspraak te maken over de automatische incasso. De richtlijnen van Currence zijn niet bindend voor de ondernemer”.

61.  Onder punt 45 van de conclusie van antwoord meent  Pretium dat  “de Geschillencommissie in redelijkheid heeft kunnen besluiten niet inhoudelijk op deze stelling te reageren daar deze niet essentieel is voor de beoordeling van de vraag of een geldige overeenkomst tot stand is gekomen”.

62.  Als dit zo was, dan had de commissie dit moeten melden en geen oordeel moeten vellen.  De commissie heeft zich echter expliciet uitgesproken over dit controversiële onderwerp en dient uit te leggen hoe zij in redelijkheid tot deze uitspraak is gekomen.

63.  Pretium probeert inderdaad  2 afzonderlijke overeenkomsten af te sluiten  respectievelijk voor vaste telefonie en voor automatische incasso. Deze overeenkomsten staan echter niet los van elkaar. Zo wordt de automatische incasso-overeenkomst afgesloten m.b.t. een bepaalde dienst (in dit geval vaste telefonie).
Bovendien staat in de algemene voorwaarden van Pretium onder punt 6.9  dat de klant verplicht is om via automatische incasso te betalen. Dit geeft Pretium niet alleen rechten, maar ook plichten. Een geldige overeenkomst voor automatische incasso is daarmee een vereiste voorwaarde voor de overeenkomst voor vaste telefonie. Als een geldige overeenkomst voor automatische incasso ontbreekt door toedoen van Pretium, is dit een reden om de overeenkomst voor vaste telefonie te ontbinden.

64.  Pretium kan automatische incasso niet zelf aanbieden, maar maakt daarbij gebruik van het product automatische incasso, waar Currence eigenaar van is. Pretium als incassant heeft daartoe een overeenkomst afgesloten met de Postbank, de Postbank op zijn beurt heeft een overeenkomst met Currence, evenals alle andere grote banken in Nederland. Via een keten van overeenkomsten en afspraken wordt er voor gezorgd dat alle banken en incassanten dezelfde voorwaarden en regels hanteren bij dit product.

65.  In deze overeenkomsten is de bepaling opgenomen, dat door een incassant geen overeenkomst voor automatische incasso via cold-calling mag worden afgesloten. Om de kosten laag te houden, controleren banken gewoonlijk niet of een automatische incasso opdracht geldig is en vertrouwen daarbij op de rechtschapenheid van de incassant.

66.  Als de incassant bij een geschil geen geldige machtiging kan tonen, dan is hij verplicht tot restitutie (ook al is de storneringstermijn verstreken) tot 1 jaar na de incasso-afschrijving van de rekening van de klant. Dit geldt ook bij telefonische machtiging via cold-calling en ook bij Pretium.

67.  Eiser heeft  naar aanleiding van het verweer van Pretium en het standpunt van de Geschillencommissie een klacht ingediend bij Currence, omdat deze ten onrechte de suggestie lijkt te wekken, dat automatische incasso bij koude werving niet is toegestaan.

68.  Per brief van 31 maart 2008 heeft Currence deze klacht tegengesproken. In deze brief heeft Currence het verweer van Pretium en het standpunt van de Geschillencommissie ontkracht en het mechanisme achter de automatische incasso uitgebreid toegelicht (productie R bijlage 9). Na de uitspraak van de Geschillencommissie in het onderhavige  geschil heeft  Currence per brief van 11 juli 2008  zijn standpunt  bevestigd en toegezegd (nogmaals) contact op te nemen met de Geschillencommissie (Productie R bijlage 10).
Currence heeft daarop per 25 juli 2008 een brief  naar de Geschillencommissie gestuurd met  o.a. de vaststelling:
Er is dan weliswaar geen wettelijke bepaling die  het gebruik van Incasso in combinatie met de zgn. cold calling verbiedt, maar deze handelwijze is wel in strijd met onze  R&R (Rules&Regulations van Currence, GvdK) en met het contract dat de incassant met zijn bank heeft afgesloten”.

69.  Ter zitting heeft eiser er op gewezen, dat op talloze plaatsen op het web en in brochures, zowel aan consumenten als ondernemers duidelijk wordt gemaakt, dat automatische incasso via koude werving niet is toegestaan. Ook heeft eiser de zienswijze van Currence uiteengezet.

70.  Tevens is ter zitting uitgelegd, dat eiser per aangetekende brief van 16 oktober 2007 aan Pretium o.a. de machtiging voor automatische incasso (hoewel ongeldig) had ingetrokken en dat Pretium desondanks per brief van 6 november 2007 meldt, dat de incasso (van de inmiddels geblokkeerde rekening) niet is gelukt (Productie R bijlage 11). Dit heet ook wel “poging tot diefstal”.

 

71.  De Geschillencommissie heeft  in strijd met redelijkheid en billijkheid gesteld, dat de door Pretium gehanteerde automatische incasso via cold-calling toegestaan is.

 


5c Standaardscript.

 

72.  De Geschillencommissie stelt in de uitspraak, dat het inleidende telefoongesprek volgens het standaardscript (Pretium productie bijlage 3) is gevoerd.

73.  Ter zitting heeft eiser gesteld dat Pretium daarvoor geen enkel bewijs heeft geleverd en dat dit allerminst aannemelijk is.

74.  Internet staat bol van de klachten m.b.t. misleiding bij telefonische werving door Pretium. Bij Consuwijzer zijn zoveel klachten ingediend, dat de Consumentenautoriteit in mei 2007 een onderzoek heeft opgestart.  Er worden Kamervragen over gesteld. Ook in consumentenrubrieken  “Max , “Kassa”en “Radar” wordt het gedrag van Pretium aan de kaakgesteld.

75.  Bij de Geschillencommissie zijn zoveel geschillen ingediend, dat de doorlooptijd van de procedure onacceptabel lang is geworden.

76.  De teneur van de klachten is dat de consumenten via misleiding tijdens het (inleidende) telefoongesprek een abonnement bij Pretium hebben afgesloten en dat niet meer kunnen opzeggen.

77.  Eiser  had geen belang bij 4 euro korting per maand op zijn telefoonrekening, maar had belang bij een ongestoorde verhuizing. Eiser was zich daarvan bewust en was absoluut niet van plan om te switchen naar een andere telecom-provider. Het is niet aannemelijk, dat eiser het hele inleidende gesprek volgens standaardscript zou hebben aangehoord zonder op te hangen.

78.  De korte voicelog is niet volgens standaardscript uitgevoerd.
Eiser is duidelijk bezig met een verhuizing, onderbreekt daarom tot twee keer toe het standaard voicelog-script en vraagt, vlak voor de overeenkomst wordt gesloten, of hij zijn telefoonnummer behoudt. Beide keren wordt hij door Pretium gerustgesteld. Ten onrechte, want door de provider-switch had eiser op zijn nieuwe adres als gevolg van de ingreep van Pretium geen vaste telefoon aansluiting meer. Om zo snel mogelijk verzekerd te zijn van vaste telefoon was eiser genoodzaakt een nieuw abonnement en telefoonnummer te nemen.
Het is zeer onwaarschijnlijk, dat het inleidende gesprek wel geheel volgens een standaardscript van 2 kantjes is gevoerd en dat daarbij de aanstaande verhuizing niet ter sprake is gekomen.

79.  Zowel OPTA als Consumentenautoriteit voeren geen actieve controle uit op  telefoontjes of voicelogs van callcenter medewerkers om te controleren of een verkoop volgens de wettelijke regels is gesloten. Alleen bij een groot aantal klachten via Consuwijzer wordt een onderzoek gestart.

80.  Pretium voert als bewijs van controle een vacatureomschrijving en een aantal E-mails aan (productie C bijlage 12,13). Dit bewijs is verouderd (april 2007). Het bewijst alleen dat er ooit een vorm van interne controle was en zegt niets over de kwaliteit van die controle.

81.   In de aanvullende afspraken van de OPTA wordt gesteld,, dat totaalbeeld van brief en voicelog bepalend is voor een duidelijke wilsuiting. Aan het standaardscript wordt geen rol bedeeld.

82.  In productie C, bijlage 3  (van Concl. van antw.) voert Pretium ongedateerde versies van standaardscript en voicelog-script op. Bij het verweer van Pretium voor de Geschillencommissie werden andere versies met de datum 13-4-2007 opgevoerd als zijnde de gebruikte versie.
Het voicelog-script van 13-4-2007 (Productie dagvaarding bijlage 7) is niet gebruikt bij het telefoongesprek, zoals Pretium terecht in conclusie van antwoord  meldt in een noot onder punt 13.
Maar ook blijkt het standaardscript van 13-4-2007 (Productie R bijlage 12)  niet overeen te komen  met het ongedateerde standaardscript. Er zijn tekstuele verschillen,  productnamen verschillen, bedragen verschillen en ook de voorgespiegelde besparing verschilt. Er is geen enkel bewijs welke van de twee het echte gebruikte script is. Ook is het goed mogelijk dat er nog een ander script is, dat wel het juiste gebruikte script is.

83.  De Geschillencommissie schrijft in haar besluit dat “er <door Pretium Telecom> streng wordt toegezien dat het script wordt gevolgd en dat bij afwijkingen wordt ingegrepen”. En vervolgt met de alinea: “Hoewel dit bij gebreke van een opname van het volledige telefoongesprek niet voor de volle 100% is vast stellen, neemt de commissie tot uitgangspunt dat ook het eerste deel van het telefoongesprek volgens het script is uitgevoerd”.
Dit is een cruciale stap, die niet door feiten is geboekstaafd. De Geschillencommissie onderbouwt  niet waarop zij dit uitgangspunt baseert.

84.  Eiser heeft aannemelijk gemaakt, dat het inleidende gesprek niet volgens standaardscript  gevoerd is en dat Pretium 2 verschillende scripts opvoert als zijnde het gebruikte standaardscript. Zonder dat Pretium daarvoor bewijs levert, stelt de commissie in strijd met redelijkheid en billijkheid vast, dat het inleidende gesprek volgens het standaardscript is gevoerd en dat eiser dus niet kan zijn misleid.

 

5d Verhuizing.

 

85.  Onder punt 34 van de conclusie van antwoord meent  Pretium, dat de stelling van eiser dat "switchen van provider en verhuizing niet /kan/ gecombineerd worden bij de huidige telecom-regelgeving" op niets is gebaseerd en volstrekt onjuist. Pretium meent ook dat eiser Pretium Telecom niet tijdig heeft ingelicht over de aanstaande verhuizing en dat dat Pretium Telecom uiteraard niet kan worden toegerekend.

86.  Eiser heeft, vanwege verwacht tijdgebrek,  een aantal problemen m.b.t. de verhuizing ter zitting niet  besproken, omdat deze in de argumentatie bij aanmelding geschil (productie dagvaarding bijlage 3) uitvoerig vermeld waren. Hier staat  ook een chronologische volgorde van de briefwisselingen.

87.  Zowel in de eerste (d.d. 4 oktober 2007) als in de tweede ontbindingsbrief (d.d. 16 oktober 2007) aan Pretium wordt de verhuizing genoemd. Pretium heeft hier niet adequaat op gereageerd.

88.  Eiser had van  KPN de toezegging binnen, dat  de telefoon  verhuisd zou worden. Deze verhuizing werd vanwege de provider-switch  later weer geannuleerd.

89.  Informatie over de combinatie van provider-switch met verhuizing was niet voorhanden.  Pretium zelf was telefonisch volkomen onbereikbaar (tiental pogingen).

90.  Eiser zat daarmee klem tussen zijn huidige provider, die niet mocht verhuizen en de toekomstige provider, die niet bereikbaar was .

91.  Pretium had in redelijkheid en billijkheid  (of coulance) ontbinding moeten toestaan (desnoods met facturering van gemaakte kosten) op grond  van de volgende overwegingen:

a.      dat een misverstand in verband met de aanstaande verhuizing en de doofheid van eiser aannemelijk is.

b.     de verhuizing van de telefoon ernstig vertraagd zou worden, als Pretium aan de overeenkomst vasthield.

c.      dat vaste telefoon onmisbaar is voor ouderen, die zojuist verhuisd zijn

92.  De Geschillencommissie had in redelijkheid en billijkheid moeten vaststellen, dat Pretium in zijn rol als nieuwe provider op grond van bovenstaande argumenten ernstig tekort is geschoten en had tot ontbinding moeten overgaan.

 

6 Resterende punten geschil.

 

93.  Eiser neemt aan,  dat in bovenstaande punten voldoende  argumenten  zijn opgesomd, om het bindend advies te vernietigen.
Eiser verwacht dat de rechtbank vervolgens zelf een uitspraak doet in dit geschil ( zoals in b.v. LJN:AX7756).
Eiser vraagt de rechtbank daarbij ook de volgende punten mee te nemen bij het uiteindelijke oordeel. Het gaat
 om punten, die door de  handelswijze van de Geschillencommissie niet behandelt zijn ter zitting, maar wel schriftelijk waren voorbereid.

 

6a Algemene Voorwaarden.

 

94.  Pretium heeft de Algemene Voorwaarden  niet meegezonden bij het welkomstpakket. Wel staat in de Welkomstbrief vermeldt, dat de Algemene Voorwaarden gelden voor alle diensten van Pretium Telecom  en dat ze zichtbaar zijn op internet (zie Productie C bijlage 4 , laatste blz.). Hoe mijn ouders (82 jaar), die niet meer waren aangesloten op internet, kennis hadden moeten nemen van de algemene voorwaarden, is mij onduidelijk. Dit kan van mensen, die telefonisch benaderd worden, niet verwacht worden.

Pretium heeft daarmee niet voldaan aan de schriftelijke informatieplicht. Op grond van de Wet Koop op Afstand 7:46d wordt de ontbindingstermijn daarmee 3 maanden en is tijdig door eiser om ontbinding gevraagd.

95.  Pretium heeft de Algemene Voorwaarden (Productie C bijlage 16) gewijzigd, zonder de abonnee te informeren (geformuleerd in Productie  Dagvaarding bijlage 5). Ook het wijzigen van de overeenkomst leidt regelrecht tot ontbinding.

 

96.  Pretium heeft de Algemene Voorwaarden niet meegestuurd en zonder kennisgeving gewijzigd. Beide vaststellingen leiden tot ontbinding.

 


7 Recente bewijslast.

 

97.  Mocht de rechtbank, ondanks eerder genoemde argumenten, er nog steeds van overtuigd zijn, dat het inleidende gesprek volgens standaardscript gevoerd is en er dus van misleiding geen sprake kan zijn, dan vraagt eiser de rechtbank, om ook kennis te nemen van de  opnamen van het programma “RADAR” van 29 september 2008 20:30 uur met betrekking tot het bedrijf Pretium.

98.  In deze uitzending worden beelden getoond van een callcenter, dat werkt voor Pretium. Enkele citaten uit inleidende gesprekken, waarin geen woord standaardscript te herkennen valt:

a.      Oke, ik heb heel goed nieuws. Dat is dat uw telefoonrekening vanaf volgende maand wordt verlaagd. Dat komt door de nieuwe regeling van de OPTA, dat is de Nederlandse telecomtoezichthouder, die heeft bepaald zowel uw abonnements- als uw gesprekskosten namens Pretium Telecom te verlagen, zodat u niet meer hoeft te betalen dan nodig is.”

b.     Als u dus op het netwerk wilt bellen zoals u dat jaren gewend bent, zijn wij genoodzaakt van Pretium Telecom om uw administratie te doen

99.  De OPTA heeft in een persbericht op zijn site n.a.v. de uitzending het volgende verklaard:
In de tv uitzending van TROS Radar van 29 september, doet een callcenter medewerker een aantal uitspraken over de betrokkenheid van OPTA, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, bij het telefonisch afsluiten van een telefoonabonnement door Pretium Telecom. Deze medewerker wekt de indruk dat Pretium Telecom met goedkeuring of in opdracht van OPTA belt. Dit is een onjuiste weergave van de werkelijkheid, hieronder de feiten op een rij:

a.     OPTA controleert niet standaard van te voren de telefoonscripts van callcenter medewerkers die telefoondiensten aanbieden.

b.     OPTA controleert niet achteraf de telefoontjes noch de voicelogs van callcenter medewerkers om te controleren of een verkoop volgens de wettelijke regels is gesloten.

c.      OPTA ontvangt niet de voicelogs van callcenter medewerkers en stuurt deze ook niet door naar KPN Telecom B.V.

100.                     Pretium plaatste vervolgens een paginagrote advertentie o.a. in het AD van 18 oktober 2008  en zegt daarin het volgende:
De beelden van de trainer/marketeer, die TROS RADAR met een verborgen camera heeft opgenomen en 8 minuten lang in  de uitzending vertoonde , waren verschrikkelijk. Net zoals de uitspraken  van deze persoon over werving van klanten.”
Nog belangrijker is dat de in beeld gebrachte telemarketeer reeds eerder op last van Pretium Telecom van de werving van nieuwe abonnees voor Pretium Telecom verwijderd was. Hij hield zich namelijk niet aan het door Pretium Telecom voorgeschreven script en sprak consumenten onbehoorlijk aan.”
Incident of geen incident, Pretium Telecom heeft op 29 september jl. het bellen voor haar door dit callcenter stopgezet en daags daarna de overenkomst met het bedrijf met onmiddellijke ingang wegens wanprestatie beëindigd.”
Kennelijk erkent Pretium dat telemarketinggesprekken die namens Pretium worden gevoerd in bepaalde gevallen niet conform de wettelijke eisen, dan wel het officiële standaardscript worden gevoerd. Pretium kan dan ook niet bewijzen dat het gesprek met eiser wel aan de eisen voldeed.

101.                     Uit de uitspraak van 30-9-2008 (LJN:BF7455) van een kortgeding van Pretium tegen de TROS blijkt dat het hier om telemarketinggesprekken van het bedrijf CPM Nederland te Diemen gaat.

102.                     In productie C bijlage 13 blz. 4 vinden we een E-mail van 5 maart 2007  waarin reeds hetzelfde bedrijf CPM genoemd wordt:
Ik kwam alweer gesprekken tegen van CPM waarin sprake is dat mensen ‘vanaf volgende week op een goedkoper abonnement/tarief gezet worden’”.

 

103.                     Duidelijk is bij de TV-opnames vastgesteld, dat de inleidende gesprekken niet volgens standaardscript worden gevoerd en dat de klant wordt misleid. Dit is zo duidelijk, dat Pretium per direct de overeenkomst met het bedrijf CPM beëindigd
 Ook duidelijk blijkt,

a.       dat Pretium de kwaliteit van de gesprekken niet onder controle had, 

b.     dat de relatie met CPM al op 5 maart 2007 bestond en

c.      dat er ook toen al problemen waren.

 Gedurende de tijd, dat CPM actief was, is er geen enkele zekerheid dat inleidende gesprekken volgens standaardscripts zijn gevoerd.  Deze kunnen dus ook niet dienen als bewijs. Ook kan misleiding niet worden uitgesloten.

 


8 Vordering

 

104.                     Het moge de rechtbank duidelijk zijn dat aanmerkelijke schade is geleden door eiser, zowel materieel als immaterieel. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat 82-jarige eiser door de werkwijze van Pretium zijn telefoonverbinding en zijn telefoonnummer kwijt is geraakt, juist ten tijde van zijn verhuizing naar het verzorgingshuis. Dit heeft aanmerkelijke stress en ongerief veroorzaakt

105.                     De geleden materiële schade van € 250,- is gedetailleerd in de dagvaarding.

106.                     De eis van € 200.- voor immateriële schade is gebaseerd op de wijze waarop Pretium Telecom

a.      een onwettige/ongeldige overeenkomst afsloot.

b.     weigerde de tijdig ontbonden overeenkomst te annuleren en daarmee op het nieuwe adres de telefoonlijn en het telefoonnummer van eiser permanent onbruikbaar maakte en als gevolg

c.      eiser dwong naar een andere provider te gaan alwaar hij een ander telefoonnummer kreeg.

9 Met Conclusie

107.                     Eiser vraagt de rechtbank te concluderen tot :

a.      vernietiging bindend advies van de Geschillencommissie Telecommunicatie van 3 juli 2008

b.     ontbinding overeenkomst, op grond van

                                                              i.     ontbindingstermijn Pretium in strijd met dwingend recht Wet Koop op Afstand en met afspraken OPTA 5 juli 2007

                                                            ii.     voicelog in strijd met wet Koop op Afstand op 6 punten

                                                          iii.     automatische incasso via koude werving niet toegestaan

                                                          iv.     geen bewijs voor gebruik van het standaardscript

                                                            v.     misleiding bij inleidend gesprek aannemelijk

                                                          vi.     Algemene Voorwaarden niet meegestuurd

                                                        vii.     Algemene Voorwaarden door Pretium gewijzigd zonder melding

c.      veroordeling gedaagde tot betaling van € 450,=.

d.     vonnis uitvoerbaar bij voorbaat

e.      veroordeling gedaagde  tot betalen kosten procedure, waaronder griffierecht en salaris gemachtigde.